MECELLE'NİN KÜLLİ KAİDELERİNDEN
Mecelle, Osmanlı’nın son döneminde Kısas-ı Enbiya ve Tevârih-i Hulefa kitabının da yazarı olan Ahmed Cevdet Paşa önderliğinde teşkil edilen bir heyetin hazırladığı hukuk metnidir. Medeni Kanun fikrini haiz olsa da Ticaret, Eşya, Borçlar Hukuku meselerini de haizdir. Mecelle’yi hazırlayan heyetin çalışmaları 1869- 1875 yılları arasında gerçekleşmiştir. Mecelle hazırlamayı gerektiren husus, Osmanlı toplumunda ortaya çıkan “Tanzimat” ruhunun Batı kaynaklı hukuk kodifikasyonuna (mevzuatın derlenip toplanması ve mevzuattaki değişikliklerin tanzim edilmesine) yönelik taleplerine Müslümanca bir cevap verme ihtiyacı idi. Dönemin bürokratları Fransız kanunlarının tercüme ve iktibası yönünde gayret göstermekte iken Osmanlı’da içtimaî alanın fıkıh kaidelerine yaslanan ve “yaşayan kültüre” dayanan bir kanunla düzenlenebileceği fikrinde bulunan değerli hukukçular bulunmaktaydı. Cevdet Paşa bu hukukçuların içinden sadece birisidir. Batı’dan sadece teknik ve bilim alınması gerektiğini, hukuk fikrinin toplumsal birliğin esası olan inançlara yaslanacağını savunan aydınlar arasında Namık Kemal de vardı. Dolayısıyla Mecelle, “şura” ve “hürriyet” gibi kavramları savunan tüm aydın özgürlükçülerin toplumsal talebidir.
Namık Kemal, Hukuk başlıklı makalesinde hukuku “ekseriyetin menfaati hangi fiilde ise hak odur” şeklinde bir kaideyi reddederek, bir örnekleme yapar. “Eğer yeryüzünde iki kişi kalsa ve biri diğerini idam etse, ekalliyetin (azınlığın) ekseriyete (çoğunluğa) karşı hiçbir vakit hakkı olmayacaktır.” Namık Kemal bu örneklemeden sonra ekseriyet kimin ekseriyetidir? diye de sorar: Umum insanların ekseriyeti mi? Muasırların ekseriyeti mi? Tüm bu sorgulamasından sonra verdiği cevapta hukukun teşkilinde hareket noktasının hüsn (güzellik) ve kubh (kabahat, çirkinlik) olduğunu ifade eder. Namık Kemal’in hüsn ve kubh için atıf yaptığı kaynak da elbette Kitab’tır. Bu entelektüel çevre nedeniyle Mecelle’nin yazılmasında bir çok fıkıh kitabı, fetva mecmuası mehaz alınmıştır. Mecelle’nin hazırlanmasında emeği geçenler hakkında ise değişik kaynaklarda şu isimler zikredilmiştir: 1- Filibeli Halil Efendi, 2-Seyfeddin İsmail Efendi, 3- Şirvanizade Seyyid Ahmed Hulusi Efendi, 4- Ahmed Hilmi Efendi, 5- Bağdatlı Muhammed Emin Efendi, 6- İbn-i Âbidinzade Alaeddin Efendi, 7- Gerdankıran Ömer Hulusi Efendi, 8-Şeyhülislam Kara Halil Efendi, 9- İsa Ruhi Efendi, 10- Yunus Vehbi Efendi, 11- Abdüllatif Şükrü Efendi, 12- Ahmed Halid Efendi, 13- Karinabadlı Ömer Hilmi Efendi, 14- Abdüssettar Efendi.
Mecelle’nin Osmanlı’dan ayrılan toplumların hukuk sistemi olarak kullanılmaya devam ettiği, hatta Mecelle’den son vazgeçenin de İsrail olduğu bilinmektedir. Mecelle’nin özellikle “külli kaideler” denilen ilk yüz maddesi medeniyet yürüyüşünde olan hiçbir topluluğun gözardı edemeyeceği bir şahaserdir. Günümüz hukuk yapıları değişmiş bulunsa bile Mecelle’nin külli kaidelerinin içtimaî hayatta ahlâk, edep, mantık, “gelenek” manasında tatbikinin birlik ve barış alemi kuracağını; bu kaidelerin evrensel etik değerlerinin de benimseyeceği ilkeler olduğunu düşünmekteyiz. İnsanların maddi ve manevî gelişimi cemiyet hayatının sağlıklı kuruluşuna bağlıdır. Bu zaruret, bir takım kural ve değerlerin toplumsallaşması ihtiyacından kaynaklanmaktadır.
Aşağıda, Mecelle’nin külli kaidelerinden “zarar” bahsi ile ilgili bazı maddelerini bu yazının konusu edindik. “Zarar meselesini” gündeme getirmemizin bir nedeni bulunmaktadır. İnsanlar arasındaki tartışmanın temeli, birinin ötekine mal ya da can mevzuunda zarar verdiği iddiasıdır. Mecelle’de zarara ilişkin hususlarda, zarara uğrayanın zarar verene karşı ihkak-ı hak (hakkın bizzat zarara uğrayanca elkoyma suretiyle alınması) yetkisi olmadığı görülmektedir. Diğer değişle “ihkak-ı hak hak değildir.” İhkak-ı hak’tan bahsedenler, “haksızlığa uğrayanların hakkı bizzat kendi elleriyle gerçekleştirir” demiş olmaktalar ve toplumsal adalet/ erdem/ edep fikrini bozmaktadırlar. Felsefî anarchizmin (an: yok; archos: yönetici- kanun), Stirner, Proudhon, Bakunin, Kropotkin, Godwin gibi temsilcileri bulunmaktadır ve iktidarı sönümleyeceği iddiası ile “sol ötesi” bir “yıkım”dan bahsetmektedir. Bu nedenle yıkıcı bir epistemoloji (bilgi felsefesi) olan Marksizm’in tarihsel diyalektiğine (determinizme) bağlanmaz da, sol’a ait kavramları araçsız- aracısız bir isyan temelinde ama yıkıcı etik felsefesi dolayımında kullanır. Bir etik olarak özgürlük savunulduğunda şu sorunla karşı karşıyayızdır: Özgürlüğüm, başkalarının özgürlüğünü sonlandırmaya izin verebilir mi? Sanırım Dostoyevski’nin de asıl sorunu bu idi ve Raskolnikov’un tefeci kadını öldürmesinin özünde, “kötüyü yeryüzünden kaldırmaya hakkımız vardır” düşüncesi yer almaktaydı. İslam düşüncesi kötüyü yok etmeyi değil, kötülüğe engel olmayı şiar edinmiş olmakla bu yönelişlerden berîdir, ayrışmıştır. Bu çerçevede İslam, “kötülüğü emr eden nefsi” ve “kınanmış Şeytan’ı” yok etmeyi dahi mesele edinmemiş, insan-ı kamil’in bu kötülüğe muhalefetle, dirençle ortaya çıkacağı ile ilgilenmiştir.
İhkak-ı hak’tan bahsedenlere siretten bir örnek vermemiz kaçınılmaz olmuştur. Kureyşliler, Hz. Peygamber’in peygamberliğini açıklamasından sonra aralarında anlaşmışlar ve Haşimoğulları, Muttaliboğulları ile Hz. Peygamber’in risaletine inanan kişilere boykot uygulamaya karar vermişlerdi. Bu boykotun müeyyidelerinden biri, boykot uygulanan kesimin çarşı ve pazarlara girişlerini önlemek, yiyecek- içecek ve erzakın onları ulaşmasını engellemekti. Bu boykot uygulanmış ve zikri geçenlerin gerek Kureyşlilerle ve gerek ise Mekke’ye gelen ticari kervanlarla ticari ve sosyal alışverişlerine izin verilmemiştir. Yaklaşık üç sene süren boykot neticesi açlık ve sıkıntının boyutlarının dehşet verici boyutlara yükseldiği, bazı sahabelerin kurumuş deri parçalarını yedikleri kayıtlıdır. Açlık bu noktada iken, sahabelerin sabır, metanet, ahlâk çizgisini bozmadıkları, ihkak-ı hak uyarınca davranmadıkları, modern zamanların “muhalif” yaklaşımlarınca unutulmuştur. Mecelle ise, zarar bahislerinde, Hz. Peygamber (asv)’in nübüvvetini tebliğ sırasında yürüdüğü ahlâkî ve hukukî zemini modern toplum koşullarında yeniden umumun gündemine getirmiştir:
7. Madde: Zarar kadîm olmaz: Zarar unutulsun, zamanaşımına uğrasın, eskide kaldığı için gündeme getirilmesin diyerek sümen altı edilemez. Zarar veren zararını tazmine borçludur. Zarar veren ölmekle dahi zararını tazminden kurtulamaz. Bu çerçevede ölmüş er ve hatun kişinin cenazesinde ahaliye alacağı olup olmadığı sorulur. Ahaliden biri dahi, “benim merhumda şu kadar alacağım yahut hakkım vardır” dediğinde o borcun cenaze sahipleri tarafından onlarda yoksa namaza katılan cemaat tarafından tazmin yükümlülüğü vardır. Alacaklı ise affedebilir.
19. Madde: Zarar ve mukabele bi zarar yoktur (lâ darare ve lâ dırâr): Zarara karşı zarar vermek yoktur. Zararları gidermek kişilerin hakkı değil, hakimin hakkıdır. Öç ve intikam, ile zarara mukabelede bulunulamaz. Mahkemeye verilince hakkın yerine gelmesi uzun sürüyor, ihkâk-ı hak ile kendi hakkını kendin al, fikri fasittir. “Mukabele-i bilmisil” kaidesi zulümdür. “Hakaret edene, hakaret edeceksin ki, kiminle didiştiğini görsün” düşüncesi bir ahlâki tavır şeklinde görülmemiştir. Kur’an’da “Cahiller onlara sataştıklarında ‘Selam’ der geçerler” (25 Furkan 63) beyan edilmiştir.
20. Madde: Zarar izale olunur: Bir zarar verildiğinde tazmin etmek zarurettir. Tazmin misli ile değil, usulüne göre olur. Malı olduğu halde borcunu ödemeyen kimsenin malı satılıp borcu ödenir. Zarar veren kimseye, aynı şekilde zarar vererek mukabele edilemez. Malı zayi edene, “illa malımı aynıyla vereceksin” sözüyle mukabele edene izin verilmez. Malın benzeri ya da kıymeti verilir.
25. Madde: Bir zarar kendi misli ile izale olunamaz: Bu madde 19. Maddenin bir benzeridir. Zarara uğrayan, çift talepte bulunamaz. Örneğin, nadide vazosu kırılan kişi, hem “tazmin hakkım saklı kalsın” hem “benim vazom çok kıymetli, yerini hiç bir şey dolduramaz” zihniyetiyle davranamaz. Zararı izale olan kişi artık hak ve haklılık iddiasını terketmek zorundadır.
26. Madde: Zarar-ı âmmı def için, zarar-ı hâs ihtiyar olunur: Tabib-i cahili men etmek bu asıldandır, denmiştir. Zarar-ı âmm: umumi zarar; zarar-ı hâs: hususî zarar. Amme maslahatı ya da kamu menfaati adı da verilir. Düşman müslümanların üzerine taarruz etmiş ve bir takım müslüman esîrleri de siper yapmışsa; atış yapılmadığı takdirde ülkenin düşman eline geçeceği kesin ise bu siper edilen günahsız müslüman esîrlere atış yapılır, bunda maslahat vardır. “Ehveni’ş-şerreyn ihtiyar olunur” kuralına da benzetilir. İki şerden hafifi tercih edilir. Hz. Hızır’ın gemiyi korsanlardan kurtarmak için delmesi kıssası, bu uygulamanın Kur’an’da yerini gösterir. Gemi delinmeseydi, korsanların eline geçecekti.
27. Madde: Zarar-ı eşedd, zarar-ı ehaff ile izale olunur. Bu madde 26. Maddenin bir benzeridir. Şiddetli zarar, hafif zararla izale edilir, yani yok edilir. Bir adama çarpıp yaralanmasına ya da ölmesine sebebiyet vermektense, bir başka araca çarpmayı yeğlemek gereklidir. Sigara yüzünden bacağı kangren olanın kurtuluşu için bacağı kesmek evladır. Yangını söndürmek için yangının ulaşmadığı yerde yeni ve kontrollü bir yangın başlatmak bunun gibidir.
28. Madde: İki fesad tearuz ettikte, ehaffi irtikab ile azamının çaresine bakılır. Bu madde de 26. Maddenin bir benzeridir. İki kötülükle karşı karşıya kalan kişi, kötülükler birbirine eşit ise kolayına geleni seçer. Hafif olanı irtikâb eder. Yangın evine giren kişi sadece bir kişiyi kurtarabilecek ise kolayına geleni seçer. “Niçin öbürünü seçmedin” denmez. Burada iki fesadın birbirine eşitliği söz konusu edilmektedir, seçimde bulunan nefsi ile hareket etmemelidir.
29. Madde: Ehven-i Şerreyn ihtiyâr olunur. Benzer bir madde de budur. Ehven-i şer tercih edilir. Daha az şer tercih edilir. “Ya malını ya canını” diyene, mal verilir.
30. Madde: Def-i mefâsıd celb-i menâfîden evlâdır: Mecellenin en önemli maddelerinden biri budur. Kötülüğü defetmek iyiliği yaymaktan evladır. Bunun anlamı “günahtan sakınmak sevap işlemekten evladır” şeklinde de verilebilir. Farzlar eda edilmek gerekirken müstehab ile meşgul olunamaz. Zekat varken sadaka vermek, mekruh işlenirken sünneti eda ile uğraşmak kabul edilmemiştir.
31. Madde: Zarar bi kaderi’l imkan def olunur: Zarar imkânın elverdiğince giderilir. Zararı giderecek kişinin zararı gidermeye imkanı nispetinde gayretine bakılır.
33. Madde: Iztırâr gayrın hakkını ibtâl etmez: (el-ıztırâru lâ yübtılü hakka ğayrih)/ Zaruret başkasının hakkını iptal etmez/ batıl kılmaz.
Not: Bu makalede Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci’nin eserlerinden yararlanılmıştır.
